Criticità della mediazione condominiale dopo la riforma Cartabia.

Criticità della mediazione condominiale dopo la riforma Cartabia. 

L’attuale formulazione dell’art.71 quater disp. att. C.C.. 

La formulazione attuale dell’art.71 quater disp.att. C.C., che disciplina il procedimento di mediazione, obbligatoria per le controversie in materia di condominio, è la seguente: 

1.       Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall'errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l'attuazione del codice.

2.       La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato.

3.       Al procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice.

4.       Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione.

5.       La proposta di mediazione deve essere approvata dall'assemblea con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata.

6.       Il mediatore fissa il termine per la proposta di conciliazione di cui all'articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, tenendo conto della necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare. 

L'art. 71 quater disp. att. C.C. chiarisce, al primo comma, cosa debba intendersi per controversie "in materia di condominio" ai fini della mediazione obbligatoria, offrendo una nozione ampia che ricomprende, oltre a tutto il capo II del titolo VII del libro III, anche le disposizioni dall’art.61 all’art.72 delle disposizioni di attuazione del Codice Civile. 

Si tratta, quindi, di tutte le controversie che sorgono in relazione all’applicazione delle disposizioni del Codice Civile dall’art.1117 all’art.1139 del Codice Civile nonché delle disposizioni di attuazione dello stesso codice in materia di condominio. 

La mediazione obbligatoria è esclusa nei procedimenti indicati dall’art.5 comma 6 del D.Lgs. n.28/2010, ossia: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell'azione civile esercitata nel processo penale; h) nell'azione inibitoria di cui all'articolo 37 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. 

Ai sensi dell’art.5 comma 5 del D.Lgs. n.28/2010, lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale. 

Nell’ambito della mediazione obbligatoria in materia condominiale si innesta la disposizione specifica dell’art.71 quater disp.att. C.C. che disciplina il procedimento nei casi in cui partecipa il condominio. 

L'art. 71 quater disp. att. c.c. dispone al terzo comma che al procedimento "è legittimato a partecipare l'amministratore, previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice civile". 

Ciò significa che il quorum deliberativo in assemblea deve essere costituito, sia in prima che in seconda convocazione, da un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti in assemblea e almeno la metà del valore dell'edificio, ferma restando ovviamente la validità del quorum costitutivo in prima convocazione (la maggioranza dei partecipanti al condominio e i due terzi del valore dell'intero edificio). 

Per il procedimento di mediazione, anche per le liti condominiali valgono, in linea generale, le regole dettate dal d.lgs. n. 28/2010. 

Al momento della presentazione dell'istanza, il responsabile dell'organismo di mediazione dovrà designare un professionista (mediatore), fissando l'incontro tra le parti entro e non oltre trenta giorni dal deposito dell'istanza stessa. 

In merito alla presenza delle parti occorre, tuttavia, tenere presente quanto previsto dal quarto comma dell'art. 71 quater disp. att. c.c., secondo il quale, se i termini di comparizione davanti all'organismo di mediazione non consentono di ottenere la delibera di legittimazione in favore dell'amministratore, è possibile la concessione (previa apposita istanza) di una "proroga" della data del primo incontro 

Nel corso del primo incontro, spetterà al mediatore chiarire le funzioni e le modalità di svolgimento dell'istituto, invitando le parti e i loro legali (la cui partecipazione è obbligatoria ex lege), ad esprimersi sulla possibilità di dare avvio alla mediazione. 

In caso di esito negativo, il procedimento di mediazione si riterrà concluso, senza alcun compenso per l'organismo, salvo le spese di avvio. Invece, nel caso in cui le parti manifestino la volontà di accedere al procedimento, la mediazione proseguirà il suo svolgimento fino al raggiungimento o meno dell'accordo. 

Nell'ipotesi in cui si raggiunga un accordo, il mediatore redigerà apposito verbale allegando il testo dell'accordo medesimo; nell'ipotesi in cui, invece, non si pervenga ad un accordo, ai sensi dell’art. 11 comma 1 del D.Lgs. n.28/2010 il mediatore può formulare una proposta di conciliazione o deve formulare una proposta di mediazione se richiesta dalle parti, che, entro il termine di sette giorni, dovranno rispondere, comunicando, per iscritto, la loro accettazione o il rifiuto; l'eventuale silenzio equivale al rifiuto della proposta. 

Per il condominio, l'art. 71 quater disp. att. c.c. prevede al quinto e al sesto comma, in merito alla "proposta di mediazione", che la stessa venga approvata dall'assemblea con la maggioranza richiesta dall'art. 1136, secondo comma, c.c.; a tal fine, il termine di sette giorni fissato in linea generale per l'accettazione o meno della proposta può essere derogato dallo stesso mediatore in ragione della "necessità per l'amministratore di munirsi della delibera assembleare". 

Il d.lgs. n. 28/2010 fissa in tre mesi il termine di durata massima della mediazione e, considerata l'assenza di disposizioni specifiche nella disposizione di cui all'art. 71-quater disp. att. c.c., tale termine si ritiene applicabile anche alle controversie condominiali.

 

Le novità della riforma. 

La Riforma della Giustizia (Riforma Cartabia) introdotta dal D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 pubblicato nella G.U. del 17/10/2022 in attuazione della legge 26 novembre 2021, n. 206, è intervenuta anche in tema di mediazione civile e commerciale.

In particolare, al comma 2 dell’art. 2 prevede che, al Capo I, Sezione III, articolo 71-quater, delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, siano apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 2 è abrogato; b) al comma 3, le parole «previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all'articolo 1136, secondo comma, del codice» sono sostituite dalle seguenti: «secondo quanto previsto dall'articolo 5-ter del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28»; c) il quarto, quinto e sesto comma sono abrogati.

L’art.7 lett.e) del D.Lgs. n.149/2022 ha altresì introdotto l’art.5 ter (Legittimazione in mediazione dell'amministratore di condominio): L'amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l'accordo di conciliazione o la proposta conciliativa   del   mediatore   sono   sottoposti   all'approvazione dell'assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell'accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall'articolo 1136 del Codice Civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine la conciliazione si intende non conclusa.

Il nuovo art.71 quater disp.att. C.C., che entrerà in vigore il 30.06.2023 pone una serie di perplessità sulle quali è opportuno svolgere qualche riflessione.

L’abrogazione del comma 2 dell’art.71 quater disp.att. C.C., che fissa la competenza territoriale dell’organismo di mediazione nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato, deriva probabilmente da una scelta di carattere logico – sistematico, poiché il legislatore ha ritenuto superflua questa disposizione in virtù di quanto già previsto dall’art.4 comma 1 del D.Lgs. n.28 del 2010 secondo cui la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia e tale luogo è quello in cui sono ubicati i beni comuni o la maggior parte di essi (art.23 c.p.c.).

La modificazione del comma 3 e la abrogazione dei commi 4, 5 e 6 dell’art.71 quater disp. att. C.C., determinano invece una radicale trasformazione del procedimento di mediazione in cui è parte il condominio.

In primo luogo, viene prevista la legittimazione dell’amministratore ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderivi o a parteciparvi senza la previa delibera assembleare oggi necessaria con le maggioranze di cui all’art.1136, comma 2, C.C., così come per le liti attive e passive relative a materie che esorbitano dalle attribuzioni dell'amministratore medesimo (art.1136, comma 4, C.C.).

All’amministratore, cioè, vengono concessi poteri e facoltà che non gli competono con evidenti conseguenze sia nel rapporto di mandato con i condomini che nell’assunzione in capo agli stessi di iniziative ed obblighi anche di carattere economico non previsti.

L’art.1131 C.C. conferisce all’amministratore la rappresentanza di agire in giudizio sia contro i condomini che contro i terzi ma “nei limiti delle attribuzioni stabilite dall'articolo 1130 o dei maggiori poteri conferitigli dal regolamento di condominio o dall'assemblea”.

Inoltre, l’amministratore, se destinatario di un atto di citazione o di un provvedimento che esorbita dalle sue attribuzioni dell'amministratore, è tenuto a darne senza indugio notizia all'assemblea dei condomini e, in caso di inadempimento a quest’obbligo può essere revocato ed è tenuto al risarcimento dei danni.

L'amministratore di un condominio, ai sensi dell'art. 1131, ha la rappresentanza dei partecipanti e può, quindi, agire a tutela di un interesse comune, sia contro i condomini sia contro i terzi, soltanto nei limiti delle attribuzioni stabilite dall'art. 1130 C.C.; pertanto, quando la rappresentanza attiva esula dalla sfera di dette attribuzioni, essa deve essere necessariamente sorretta da apposita investitura, deliberata dall'assemblea condominiale.

La nuova mediazione condominiale svincola del tutto l’amministratore dalle decisioni dell’assemblea, di cui dovrebbe essere esecutore, concedendogli facoltà che incidono irreversibilmente nella sfera dei diritti dei partecipanti al condominio.

Ai condomini viene preclusa la facoltà di manifestare la volontà di intraprendere il procedimento di mediazione, di aderirvi e di parteciparvi attribuendola solo ed esclusivamente all’amministratore.

Secondo le disposizioni del nuovo art.71 quater disp.att. C.C., la volontà assembleare entra in gioco solo nel momento in cui occorre decidere se approvare il contenuto dell’accordo di conciliazione o della proposta conciliativa nel termine ivi indicato, saltando la fase preliminare del procedimento di mediazione.

Il condominio, quindi, a prescindere dall’esito del procedimento di mediazione, è tenuto a corrispondere all’organismo non solo le spese di avvio ma tutte le indennità previste, con preclusione della facoltà di non andare oltre il primo incontro.

All’amministratore, quindi, viene concessa in via esclusiva la facoltà di decidere se andare oltre il primo incontro e porre a carico del condominio le indennità del procedimento di mediazione a cui i partecipanti potrebbero non avere interesse ad aderire o a partecipare.

La norma novellata introduce un’evidente lesione dei diritti dei partecipanti e, di contro, l’estensione delle attribuzioni dell’amministratore che, si rammenta, è legato ai condomini da un rapporto di mandato con rappresentanza, soggetto però alle regole esposte con riferimento alle liti.

Aggiungasi che, nella disputa dottrinaria sulla ricostruzione teorica circa la natura giuridica del condominio, oscillante tra la tesi dell'ente di gestione sfornito di personalità giuridica (cfr., da ultimo, Cass., Sez. II, 9 novembre 2017 n. 26557 e Cass., Sez. II, 31 ottobre 2017 n. 25855) e quella che propende per la sua configurazione in termini di entità autonoma dotata di personalità ovvero, quantomeno, di una limitata soggettività (Cass., Sez. Un., 18 settembre 2014 n. 19663), è emerso l’orientamento in virtù del quale “nelle controversie condominiali che investono i diritti dei singoli condòmini sulle parti comuni, ciascun condòmino ha, in considerazione della natura dei diritti contesi, un autonomo potere individuale - concorrente, in mancanza di personalità giuridica del condominio, con quello dell'amministratore - di agire e resistere a tutela dei suoi diritti di comproprietario "pro quota", sicché è ammissibile il ricorso incidentale tardivo del condòmino che, pur non avendo svolto difese nei precedenti gradi di merito, intenda evitare gli effetti sfavorevoli della sentenza pronunciata nei confronti del condominio senza risentire dell'analoga difesa già svolta dallo stesso” ( Cassazione civile sez. un., 18/04/2019, n.10934).

Escludere la partecipazione dei condomini al processo decisionale che riguarda la fase preliminare del procedimento di mediazione costituisce un’evidente lesione di un diritto considerato che agli stessi è addirittura attribuito il diritto di agire autonomamente, quali comproprietari, nelle controversie condominiali concernenti i beni comuni.

L’obiettivo di rendere più snello e spedito il procedimento di mediazione non può frustrare i diritti dei partecipanti al condominio ed addossare in via esclusiva all’amministratore la responsabilità di andare obbligatoriamente oltre il primo incontro di mediazione facendo lievitare i costi in danno dei condomini.

L’art.1138 C.C. rende le disposizioni di cui all’art.1131 C.C. inderogabili ed in particolare, con riferimento al comma 3, l’amministratore è tenuto, senza indugio, a dare notizia all’assemblea di atti o provvedimenti che esorbitino dalle sue attribuzioni.

Nulla esclude, proprio in considerazione della inderogabilità sancita dall’art.1138 C.C., che l’assemblea possa deliberare che l’amministratore, in tutti i casi previsti dall’art.1131 comma 3 C.C., prima di intraprendere, aderire o partecipare ad un procedimento di mediazione, debba informare l’assemblea.

Un’altra perplessità della norma novellata concerne la maggioranza richiesta alla assemblea per l’approvazione dell’accordo o della proposta conciliativa che, in mancanza di riferimenti, potrebbe essere quella già prevista nella formulazione attuale della norma (art.1136, comma 2, C.C.).

Anche in questo caso, però, non si comprende il motivo per il quale debba essere considerata necessaria tale maggioranza se trattasi di lite avente ad oggetto materia ordinaria ovvero straordinaria o in tema di innovazioni o di ipotesi di scioglimento del condominio.

                                                                                  (Avv. Alessandro Moscatelli)